Как прописать в договоре на услуги неустойку

Как формулировать условия о неустойке в договоре подряда


Условие о неустойке – одно из ключевых для договоров подряда. Не в последнюю очередь именно механизм неустойки призван обеспечивать соблюдение срока выполнения работ – одного из трех основополагающих столпов договора данного вида, составляющих известный «инвестиционный треугольник» – качество, срок, цена.В то же время неустойка в равной мере может обеспечивать и другие обязательства по договору подряда (причем как подрядчика, так и заказчика), в частности, соблюдение подрядчиком установленного режима выполнения работ, достижение определенного качества результата работ, соблюдение сроков оплаты по договору, исключительных прав третьих лиц, условий хранения имущества контрагента и многое, многое другое.В принципе, способы и формы установления неустойки в договоре подряда настолько многообразны, что вряд ли вообще поддаются какой-либо систематизации. Ниже я приведу лишь некоторые практические советы относительно того, как нужно формулировать условия о неустойке в договоре подряда, чтобы избежать разного рода негативных последствий или достигнуть лучших результатов. (1) Правило первое: Избегайте определения периода исчисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ указанием в качестве конечной даты такого периода даты приемки заказчиком просроченного обязательства.Нежелательная формулировка в договоре подряда:

«Неустойка подлежит уплате за весь период просрочки вплоть до даты фактического исполнения обязательств подрядчиком и [приемки результата работ заказчиком]»

Чем плоха такая формулировка?

Дело в том, что фактического выполнения работ, как и приемки результата работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором, может и не случиться. Договор может быть расторгнут, прекращен по иному основанию, фактическое исполнение может быть произведено третьим лицом с последующим предъявлением убытков подрядчику-контрагенту и т.п.Интересно, например, что в английской правовой системе суд вовсе может сделать вывод о том, что подобные условия о неустойке не применяются к ситуации, когда работы не будут завершены / или не будут приняты заказчиком. Так, по делу Triple Point Technology Inc v PTT Public Co Ltd [2019] суд прямо указал на это, отказав заказчику во взыскании заранее оцененных убытков за просрочку выполнения работ, поскольку по условиям договора такие убытки (некоторый аналог нашей неустойки) подлежали начислению до акцепта результата работ заказчиком, а соответствующие работы так и не были приняты («…if the contractor did not hand off work to the employer and there was no completion, article 5.3.

[delay liquidated damages] could not apply to any uncompleted work»).Ожидать подобного у нас в судебной практике, надеюсь, не приходится. Однако вопросы потенциально могут возникнуть, например, при расторжении договора или при его прекращении по иным основаниям (в частности, новацией).Да и необходимости в такой формулировке, представляется, нет.

Однако вопросы потенциально могут возникнуть, например, при расторжении договора или при его прекращении по иным основаниям (в частности, новацией).Да и необходимости в такой формулировке, представляется, нет.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7

«О применении судами некоторых положений Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

(далее – Постановление № 7), «по смыслу ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ)». Этим разъяснением и можно воспользоваться при необходимости.(2) Правило второе: Урегулируйте в договоре вопрос соотношения неустойки за нарушение промежуточных и конечных сроков выполнения работ.

Рекомендуемая формулировка в договоре подряда: «При исчислении неустойки за нарушение установленных Договором сроков выполнения работ, неустойка начисляется за нарушение каждого Промежуточного Срока Выполнения Работ, предусмотренного Договором, отдельно, до момента наступления факта нарушения Конечного Срока Выполнения Работ. С указанного момента начисляется только неустойка за нарушение Конечного Срока Выполнения Работ»Не секрет, что в договорах подряда часто предусматривают не только начальный и конечный сроки выполнения работ. Для заказчика также может иметь большое значение выполнение работ в строго установленные промежуточные сроки.

Установление таких сроков прямо допускается и законом: ГК РФ предусматривает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, а также могут быть указаны сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (там же в законе).Соответственно, в договоре подряда стороны часто устанавливают неустойку (пени) за просрочку выполнения работ как в отношении промежуточных, так и конечного срока передачи результата. При этом размер такой неустойки обычно разный – за нарушение промежуточных сроков неустойка меньше; за нарушение конченого срока неустойка обычно устанавливается в повышенном размере, так как предполагается, что срок окончания работ имеет для заказчика бо́льшее значение.

Кроме того, стороны часто устанавливают различные лимиты для неустоек в отношении промежуточных и конечного сроков выполнения работ и, соответственно, разные базы начисления неустойки (стоимость этапа работ, в отношении которого допущено нарушение (для промежуточных сроков) или цена всего договора (для конечного срока выполнения работ).В определенный момент исполнения договора может произойти, и часто происходит, «наложение» нарушения одного срока (промежуточного) на нарушение другого (конечного).

Допустим, подрядчик нарушил срок выполнения этапа работ, который должен был завершить к 1 ноября, а затем, так и не выполнив работ по соответствующему этапу, нарушил и конечный срок выполнения работ (например, 31 декабря). Скажем 10 января следующего года будет иметь место просрочка в отношении и промежуточного срока (70 дней), и конечного срока (10 дней). При этом в период с 01 января по 10 января происходит «наложение» одного нарушения на другое.

Представляется, в этом случае потенциально есть следующие опции:(а) предъявлять требование об уплате неустойки по каждому из сроков отдельно;(б) заявлять сумму неустойки только за нарушение конечного срока (как более значимого нарушения, покрывающего и нарушение промежуточного срока);(в) начислять неустойку за нарушение промежуточного срока до момента нарушения конечного срока, а далее начислять только неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ?Ни один из этих вариантов не является безупречным.

По существу, вопрос сводится к тому, идет ли в этом случае речь о двух самостоятельных нарушениях или об одном. В принципе судебная практика позволяет взыскивать неустойку в договорах подряда одновременно за нарушение и промежуточного срока, и конечного (см., например, определение Верховного Суда РФ от 02.09.2016 N 305-ЭС16-10451 по делу N А40-67581/2015). Однако нельзя сбрасывать со счетов и противоположную судебную практику.

Так, в Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 февраля 2009 по делу № А31-726/2008-20 суд отметил, что взыскание одновременно неустойки за нарушение промежуточных сроков и неустойки за нарушение конечного срока является, в отношении определенного периода (периода «наложения» нарушений сроков выполнения работ), применением двух мер ответственности за одно и то же нарушение и потому – недопустимо.Как следствие, представляется оптимальным отфиксировать в договоре схему начисления неустойки, чтобы снять риск ее невзыскания за промежуточные или конечные сроки и вообще исключить любые возможные сомнения у суда по данному вопросу. Неустойка начисляется за нарушение каждого промежуточного срока отдельно, до наступления момента нарушения конечного срока выполнения работ.

С указанного момента неустойка в повышенном размере (путем повышения процента, базы исчисления («вся цена договора») или и того, и другого) начисляется только за нарушение конечного срока выполнения работ.(3) Правило третье: всегда однозначно и прямо определяйте о каком виде неустойки идет речь в договоре.Рекомендуемая формулировка в договоре подряда: «Установленная настоящим Договором неустойка носит штрафной характер»Неустойка в нашем праве не только способ компенсации убытков без необходимости доказывания их размера, но и обеспечительный, в известной мере – карательный инструмент. В подрядном бизнесе неустойка часто используется как средство эффективно стимулировать подрядчика к исполнению работ в установленный срок, а если нарушение срока все ж произошло (что совсем не редкость, а скорее, общее правило) – средство вынудить подрядчика как можно скорее завершить соответствующие работы, устранить все выявленные заказчиком недостатки, для того, чтобы минимизировать негативные для подрядчика финансовые последствия нарушения сроков выполнения работ.Вместе с тем, заказчики часто забывают о том, что для того, чтобы неустойка, установленная за нарушение сроков выполнения работ, носила штрафной (читай – карательный) характер (то есть могла быть взыскана поверх любых других убытков заказчика), в договоре должно содержаться прямое указание на это.

Постановления № 7 устанавливает, что согласно ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Таким образом, общим правилом является неустойка зачетная, а не штрафная. Для придания неустойке штрафного характера следует включить прямое указание на это в договор подряда.(4) Правило четвертое: прямо указывать если неустойка должна исчисляться за каждый случай нарушения.

Рекомендуемая формулировка в договоре подряда:

«Установленная настоящим пунктом Договора неустойка подлежит уплате подрядчиком за каждый зафиксированный Заказчиком случай нарушения»

В договорах подряда неустойка широко применяется не только за нарушение сроков выполнения работ, но и за другие нарушения, в частности, за работу на площадке без наряд-заказа, за появление работников подрядчика на площадке в нетрезвом виде, за другие случаи нарушения установленного у заказчика режима выполнения работ.В этой ситуации принципиально важно предусмотреть в договоре, что установленная неустойка (обычно в виде фиксированной суммы штрафа) начисляется и взыскивается за каждый случай нарушения.Так, в одном из дел, подрядчик обязан был предоставлять отчеты о ходе выполнения работ. За нарушение этой обязанности договором был предусмотрен штраф в размере 100 000 рублей. В течение срока выполнения работ подрядчик не предоставил такие отчеты четырежды.

Соответственно, заказчик обратился с иском о взыскании штрафа в размере 400 000 рублей, исчисляя такой штраф за каждый случай нарушения.Суд, толкуя условия договора, отметил, что прямого указания на то, что штраф взыскивается за каждый случай нарушения нет и пришел к выводу, что сумма штрафа за данное нарушение ограничена в целом максимальным размером в 100 000 рублей по договору, «… сколько бы случаев нарушений не было допущено». Соответственно, суд иск удовлетворил частично, взыскав с подрядчика лишь 100 000 рублей (постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.01.2016 по делу А40-80681/15).Учитывая, что действительное намерение заказчика в подобных ситуациях состоит в том, чтобы не допускать данных нарушений в ходе всего срока исполнения договора, а также стимулировать подрядчика к соответствующему поведению, необходимо для таких случаев прямо предусматривать в договоре, что неустойка подлежит начислению за каждый случай нарушения.И еще одна ремарка: лучше если право фиксировать факт нарушения будет отдано заказчику (даже если оно будет усложнено какой-либо установленной договором процедурой – например, фиксацией факта специально созданной комиссией). В противном случае, подрядчик будет оспаривать наступление факта или его характер, что потенциально создаст сложности при взыскании неустойки.(5) Правило пятое: Прямо предусмотрите возможность удержания неустойки из суммы любых встречных платежей заказчика.

Не полагайтесь на правило о зачете. Рекомендуемая формулировка в договоре подряда:

«Заказчик вправе удержать суммы убытков, неустоек, предусмотренных Договором, из любых сумм, подлежащих уплате Подрядчику по настоящему Договору, а также по любым иным договорам, заключенным с Подрядчиком»

Не открою никакого секрета, что уже давно суды стоят на позициях, что заказчик вправе удержать неустойку из цены просроченных работ, если это предусмотрено договором.

Правомерность условия об удержании неустойки была подтверждена еще Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в от 19.06.2012 N 1394/12 и от 10.07.2012 N 2241/12.Да и сейчас суды полностью и справедливо поддерживают данную точку зрения (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2017 по делу № А56-23058/2016).Такой подход в договоре подряда сильно помогает заказчику и даже позволяет обойтись без суда и изнурительного исполнительного производства, что сокращает и время, и расходы.Отмечу на полях, что рассматриваемое условие договора подряда о возможности удержания неустойки из платежей, причитающихся подрядчику, целесообразно формулировать широко и включать в число потенциально удерживаемых заказчиком сумм также, например, и убытки.Интерес представляет вопрос о том, можно ли обойтись в договоре подряда без специального условия об удержании, положившись целиком на такой инструмент как зачет, который в данном случае, по существу, и реализуется.Некоторые суды до сих пор полагают, что осуществлять такой зачет нельзя: недопустимо зачитывать требование об уплате неустойки против требования об оплате работ, поскольку первое не носит бесспорного характера (размер неустойки может быть уменьшен судами по правилам ГК РФ) (По этому поводу см., например, Егоров А.В.

Зачет неустойки против основного долга.

Как убедить суд в его правомерности //Арбитражная практика для юристов 2017. № 10 с. 54).Конечно, подобная позиция ошибочна. Однако для того, чтобы избежать ненужных споров и необходимости убеждать суд в возможности использования зачета, данное условие об удержании лучше не забывать включать в договор.

Однако для того, чтобы избежать ненужных споров и необходимости убеждать суд в возможности использования зачета, данное условие об удержании лучше не забывать включать в договор.

(6) Правило шестое: При формулировании ограничения суммы неустойки, предусмотрите случаи, когда такое ограничение не применяется.

Заказчик часто не уделяет должного внимания данному вопросу и игнорирует необходимость включения в договор подряда подобных условий, тем самым теряя серьезные правовые преимущества.Известно, что на сегодня чрезвычайно распространена практика ограничения ответственности подрядчика путем установления определенного, максимально допустимого процентного соотношения общей суммы неустойки и цены договора (или ее соответствующей части, например, цены отдельного этапа). Такое ограничение может быть от 5% до 100 % от общей цены договора, но рыночное распространенное ограничение обычно составляет около 20 % от общей цены договора подряда.

Причем данное ограничение включает в себя не только максимально допустимую сумму неустойки, но и объем убытков заказчика по договору.Кроме того, часто подрядчик ограничивает свою ответственность, исключая из нее упущенную выгоду, косвенные убытки.В качестве встречной защиты заказчик может и должен использовать механизм исключения отдельных нарушений из предусмотренного договором ограничения ответственности подрядчика.С точки зрения законодательно установленного ограничения ответственности в этой части действует правило ГК РФ, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.Вместе с тем, ничто не мешает сторонам установить в договоре подряда и другие случаи, при которых ограничение ответственности подрядчика (в частности, ограничение общего размера неустойки, которая может быть взыскана с подрядчика) не действует. Это, очевидно, должны быть случаи наиболее вопиющих нарушений со стороны подрядчика, не обусловленных трудностями бизнес процессов или особенностями предпринимательской деятельности подрядчика. В частности, могут быть использованы нижеприведенные опции.

  1. отдельные виды нарушений Договора, например, нарушение трудовой дисциплины при выполнении работ работниками Подрядчика, нарушение режима работы на объекте или требований охраны труда (т.к. данное нарушение может повлечь за собой серьезные последствия для персонала подрядчика или заказчика);
  2. нарушение условий конфиденциальности и др.
  3. нарушение Подрядчиком при выполнении работ требований к обращению с опасными веществами и материалами (т.к. это создает общую опасность как для персонала, так и для имущества, в том числе имущества третьих лиц);
  4. нарушение Договора в результате грубой неосторожности Подрядчика;
  5. нарушение Подрядчиком при выполнении работ экологических, миграционных требований и ограничений (т.к. это может повлечь серьезную ответственность для заказчика);
  6. умышленное нарушение Подрядчиком условий Договора;

Виды обязательств

Главным фактором, который определяет обязательства, являются основания – они могут быть как договорными (возникают при исполнении или неисполнении соглашений), так и внедоговорными.

Кроме того, классификация возможна и на основании других критериев:

  1. по степени важности – они делятся на основные и дополнительные.
  2. гражданского и правового положения сторон – при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, или образовавшиеся после участия третьих лиц;
  3. определения исполнения – обязательства могут быть альтернативными и факультативными;
  4. появления – возникшие из договоров и сделок, в силу совершения неправомерных деяний или наступления правовых последствий;
  5. соотношения прав и обязанностей – они могут быть простыми (если стороны связывает только 1 обязанность) и сложными (если обязанностей больше);

Помимо этого, классификация предполагает еще долевые, солидарные и субсидиарные обязательства.

Если в договоре не прописана пеня за просрочку платежа

При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества.

Убытки возмещ является единственным пригодным для постоянного проживания помощной грубым нарушением требований договора.

1. Решения суда первой инстанции в любом случае возобновляется с соблюдением правил о форме производства по делу об административном правонарушении и в соответствии с частью 6 статьи 29 настоящего Федерального закона исполнением законов проводится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
1. Решения суда первой инстанции в любом случае возобновляется с соблюдением правил о форме производства по делу об административном правонарушении и в соответствии с частью 6 статьи 29 настоящего Федерального закона исполнением законов проводится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Неустойка по договору возмездного оказания услуг

Неустойка (штраф, пеня) — это установленная договором или законом денежная сумма, которая выплачивается стороной, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательства по договору (п. 1 ст. 330 ГК РФ). При ее истребовании необходимо доказать факт нарушения обязательства.

Согласование условия о неустойке Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме (ч. 1 ст. 331 ГК РФ). Письменная форма такого соглашения будет считаться соблюденной, если стороны включат условие о неустойке непосредственно в договор возмездного оказания услуг. Для этого в договоре необходимо предусмотреть: — случаи и размер уплаты штрафа; — случаи и размер уплаты пени; — ограничения взыскания неустойки.

Необходимо учитывать, что условие об уплате стороной неустойки в случае одностороннего отказа от исполнения договора на основании ст.

782 ГК РФ может быть признано ограничивающим предусмотренное в указанной статье право на односторонний отказ и, следовательно, недействительным. Если условие о неустойке не согласовано сторонами Стороны не вправе будут требовать ее уплаты в соответствии со ст.

ст. 330, 331 ГК РФ. Так, исполнитель не сможет взыскать неустойку за просрочку оплаты услуг заказчиком (см.

Риск исполнителя 7.3.1). Исключение составляют случаи, когда уплата неустойки установлена законом (ст. 332 ГК РФ). Например, ч. 5 — 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

за просрочку исполнения сторонами обязательств по контракту на оказание услуг предусматривают неустойку.

При отсутствии в договоре возмездного оказания услуг условия о неустойке за просрочку исполнения денежного обязательства пострадавшая сторона может требовать уплаты ей процентов согласно п.

1 ст. 395 ГК РФ, а также возмещения убытков, предварительно доказав их. В случае отсутствия в договоре условия о неустойке за просрочку исполнения обязательства, не являющегося денежным (например, просрочку оказания услуг, предоставления материала и оборудования и др.), пострадавшая сторона может требовать только возмещения причиненных убытков на основании п.

1 ст. 393 ГК РФ. Если же нарушение условий договора повлекло правомерный отказ стороны от договора, то у нарушившей стороны в силу ст. 1102 ГК РФ может возникнуть денежное обязательство по возврату неосновательного обогащения, на сумму которого могут быть начислены проценты по ст.

395 ГК РФ (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Так, исполнитель должен будет вернуть сумму неотработанного аванса в связи с отказом заказчика от исполнения договора на основании п. п. 2, 3 ст. 715, ст. 783 ГК РФ).

Уменьшение неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства По общему правилу суд вправе уменьшить неустойку, рассчитанную согласно условиям договора, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (п. 1 ст. 333 ГК РФ). В связи с этим необходимо учитывать следующее.
  • Размер неустойки за просрочку денежного обязательства не может быть меньше средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, существующих в периоды просрочки в месте жительства кредитора или месте нахождения кредитора — юридического лица (п. п. 1, 6 ст. 395 ГК РФ, п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).
  • Размер неустойки, взыскиваемой с иных лиц, суд может снизить на основании ст. 333 ГК РФ как по заявлению должника, так и по собственной инициативе, если установит очевидную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).
  • Должнику, являющемуся коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем либо некоммерческой организацией, деятельность которой приносит доход, следует подать обоснованное заявление о снижении неустойки (п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7). Такое заявление (ходатайство) подается по правилам ст. 159 АПК РФ. Возражения относительно исковых требований не могут рассматриваться как заявление о несоразмерности неустойки и ходатайство о ее снижении (подтверждение данного вывода см. в Правовых позициях высших судов). Должник обязан доказать, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к возникновению у кредитора необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ, п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).
  • При уменьшении неустойки за нарушение неденежного обязательства предусмотренные п. 6 ст. 395 ГК РФ правила о снижении процентов на сумму долга (процентов за пользование чужими денежными средствами) не применяются, если иное не установлено законом (п. 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Внимание!

Условие договора об ограничении или запрете применения ст. 333 ГК РФ является ничтожным (п.

69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).[/stextbox]

Как рассчитать неустойку по договору — формула и примеры расчета

Аксиомой является то, что любое обязательство по договору должно исполняться надлежащим образом. При этом не имеет значения, подписано ли соглашение с участием граждан или предприятий. И если положения сделки нарушаются какой-либо из сторон, то наверняка последует ответственность в форме определенных денежных санкций.

В рамках данной статьи мы расскажем о том, как рассчитать неустойку по договору.

Как формулировать условия о неустойке в договоре подряда.

Часть 2

(7) Правило седьмое: Всегда однозначно формулируйте, от какой суммы исчисляется неустойка, и никогда не определяйте базу для исчисления неустойки произвольно.I. Известно, что неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме.

Однако гораздо чаще, особенно применительно к просрочке исполнения, неустойка определяется как процент от определенной, согласованной сторонами, суммы.

Причем в такой форме может быть установлен как штраф, так и пени (периодически начисляемый платеж).

Одним из очевидных преимуществ такого порядка определения неустойки является обеспечение ее соразмерности: в зависимости от стоимостной величины просроченного обязательства в этом случае меняется и сумма подлежащей взысканию неустойки. При таком подходе гораздо больше шансов, что неустойка будет оценена как соразмерная (т.е. как соответствующая допущенному нарушению), чем при ее произвольном установлении в виде твердой суммы.

Однако и в случае с такой, назовем ее «процентной» неустойкой, могут потенциально возникать вопросы. Самые важные из них, представляется, следующие:(а) возможно ли исчислять процентную неустойку от стоимости всего обязательства даже в том случае, если нарушена только часть обязательства?

и(b) поменяется ли вывод, сделанный по вопросу (а) выше в том случае, если без неисполненной (просроченной, подпадающей под неустойку) части обязательства невозможна эксплуатация всего результата работ по договору?(а) Довольно часто юристы заказчика, стремясь сделать договор подряда в максимально «жесткой» для подрядчика редакции и закладывая заранее риски возможного снижения неустойки по ГК РФ, устанавливают процентную неустойку за просрочку любой части работ или даже отдельного выделенного этапа от общей цены соответствующего договора. Так, если допущена просрочка промежуточного срока выполнения работ (т.е.

просрочка допущена только в отношении части работ) неустойка за нарушение любого, в том числе промежуточного срока по такому договору, может быть установлена как

«[определенный процент, например, 0,05 %] от Цены Договора за каждый день просрочки»

, где «Цена Договора» – общая сумма, подлежащая оплате заказчиком подрядчику по договору, т.е., исключительно или в том числе, стоимость всех работ. Думается, что такой порядок определения неустойки не соответствует фундаментальной компенсационной функции последней и существенно повышает риск признания неустойки явно несоразмерной (в контексте ГК РФ). Другими словами, юристы, которые стремятся таким путем уменьшить риск снижения неустойки, на самом деле повышают его.

К сожалению, ни в самой ГК РФ, ни в постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7

«О применении судами некоторых положений Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

(далее – Постановление № 7), посвященном вопросу определения соразмерности/несоразмерности неустойки, вопросы базы исчисления неустойки не затрагиваются. Вместе с тем, утверждение о несоразмерности неустойки в рассматриваемом случае находит подтверждение в судебной практике. Так, в определении Верховного суда РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 по делу № А40-125377/2015, вслед за Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, был сделан вывод о том, что

«начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом»

.

Несмотря на то, что выводы в обоих вышеуказанных кейсах были сделаны в отношении специального режима подрядных работ для государственных нужд, они применимы к любым подрядным работам в принципе (см., например, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.09.2017 № Ф03-3172/2017 по делу № А73-15641/2016, постановлениеАрбитражного суда Уральского округа от 17.05.2017 № Ф09-1219/17 по делу № А76-1822/2016, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.01.2017 № Ф10-5247/2016 по делу № А54-541/2016).

Важно отметить, что данное правило поддерживается в судебной практике и применительно к договорам поставки (см., например, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.02.2018 № Ф02-7681/2017 по делу № А10-6936/2016).(b) Иначе, на мой взгляд, выглядит ситуация, при которой эксплуатация результата работ не может осуществляться до сдачи определенной части работ, вне зависимости от стоимости такой части (далее – «Критическая часть работ»). Т.е. такой результат работ в целом не будет представлять для заказчика никакой потребительской ценности пока не выполнена эта Критическая часть работ. Дело в том, что стоимость Критической части работ (вне зависимости от того, имеет ли она статус этапа или нет) может быть несущественной, однако общий риск для заказчика в этой ситуации – несоразмеримо больше.

С учетом вышеизложенного, процентная неустойка в данном случае справедливо должна исчисляться от общей суммы всего договора подряда, а факт невозможности эксплуатации результата работ без выполнения Критической части работ, пусть и небольшой со стоимостной точки зрения, может быть хорошим аргументом в пользу установления процентной неустойки от общей суммы договора.II. Не секрет, что цена работ по договору подряда часто изменяется.

Причины таких изменений по большому счету две: (i) установление цены договора подряда таким образом, что она изначально не является определенной (приблизительная цена); (ii) выполнение подрядчиком дополнительных работ.(i) Приблизительная цена: правила базы для исчисления процентной неустойки.

Если стороны не могут заранее определить полный объем работ, подлежащих выполнению по договору подряда, и (или) размер необходимых расходов, в том числе количество требуемых подрядчику материалов и их стоимость, объем и стоимость работ субподрядчиков, другие издержки подрядчика, стороны могут определить цену договора приблизительно. Определения приблизительной цены в нашем ГК РФ не содержится.

Например, в статье 374 ШОЗ (Швейцарский обязательственный закон), положения которого во многом заимствованы главой о подряде нашего Кодекса, указано

«если цена … была определена лишь приблизительно, она должна быть определена с учетом стоимости работы и затрат подрядчика»

. Соответственно, приблизительная цена – это цена, которая определяется сторонами договора подряда с пониманием, что после определения стоимости работ и затрат подрядчика такая цена будет скорректирована.Таким образом, при приблизительной цене договора подряда окончательная цена работ определяется лишь после их окончания, часто – на основании акта о приемке результата работ, в котором и указана их окончательная стоимость.В этом случае процентная неустойка за просрочку выполнения работ должна исчисляться (а по факту — пересчитываться) исходя из окончательно определенной цены работ. Данный вывод справедлив и в отношении любых промежуточных сроков работ.

Исчисление процентной неустойки от окончательно определенной цены работ осуществляется при этом с даты фактического нарушения сроков, вне зависимости от того, когда именно была зафиксирована новая, окончательная стоимость, даже если она зафиксирована по итогам окончания соответствующих просроченных работ.

При этом важно отметить, что к ответственности в виде процентной неустойки за нарушение обязательств по оплате должен применяться прямо противоположный подход.

Так, в одном из дел по спору о взыскании процентной неустойки с генподрядчика (в его статусе заказчика по отношению к субподрядчику) была описана следующая ситуация: «В соответствии с пунктом 10.6 договора в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,05% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от приблизительной или окончательной цены договора в зависимости от того, какая цена является применимой на дату начисления неустойки. Расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан правильным»(см. остановление Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2017 № Ф05-9412/2017 по делу № А40-157735/2016 (расчет неустойки был скорректирован вышестоящими судами, однако по другим основаниям).

Реализованный применительно к рассматриваемым договорным отношениям в вышеизложенном кейсе подход представляется правильным: неустойка за просрочку оплаты исчисляется от фактической суммы просроченного обязательства на момент его образования. А образование обязательства по уплате окончательной цены формируется в момент определения этой, окончательной цены, т.е., чаще всего, по итогам выполнения работ по договору подряда, заключенному с условием о приблизительной цене работ. (ii) Дополнительные работы: правила базы для исчисления процентной неустойки.

При выполнении подрядчиком дополнительных работ изменение базы для исчисления процентной неустойки осуществляется с даты соответствующего увеличения объема и, соответственно, цены работ по договору подряда. Таким образом, процентная неустойка в этом случае будет иметь различные базы для расчета до момента изменения цены договора в связи с выполнением подрядчиком дополнительных работ и после такого момента.

Возможен также и другой вариант: неустойка за просрочку выполнения работ может исчисляться отдельно по основным работам и каждому виду дополнительных работ, если в отношении каждого такого вида работ установлены собственные сроки их выполнения (см., например, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.09.2018 № Ф03-3210/2018 по делу № А51-30757/2017).III. Наконец, должна ли база для исчисления неустойки определяться с учетом суммы НДС или нет? Согласно позиции, выработанной в судебной практике уже достаточно давно, при взыскании неустойки за просрочку оплаты работы, в цену которой включен НДС, неустойка начисляется в том числе и на сумму налога(см.

Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5451/09 по делу № А50-6981/2008-Г-10. Данный вывод, правда, был сделан применительно к процентам за пользование чужими денежными средствами, но актуален и для процентной неустойки).

Дело в том, что НДС – это часть цены, соответственно, товара, работы или услуги. Суды, при возникновении данного вопроса, ссылаются именно на названное выше постановление Президиума ВАС РФ (см., например, ФАС Московского округа от 16.12.2009 № КГ-А40/12939-09, ФАС Уральского округа от 22.12.2009 № Ф09-10277/09-С4).

(8) Правило восьмое (неочевидное): используйте обеспечительную функцию гарантийных удержаний в качестве эффективной альтернативы неустойки.Гарантийные удержания – широко распространенный обеспечительный институт, характерный для договоров подряда. Суть гарантийных удержаний состоит в том, что при осуществлении заказчиком периодических платежей за выполненные работы с каждой, подлежащей оплате подрядчику суммы, удерживается от 5% до 15% для формирования у заказчика соответствующей гарантийной суммы.

По условиям договора подряда такая сумма выплачивается подрядчику при наступлении определенных обстоятельств, предусмотренных договором, как то: сдача результата работ по договору в эксплуатацию, получение заключения о соответствии, истечение гарантийного срока в отношении результата работ, выполнение подрядчиком определенных работ (этапа работ), например, настройка автоматизированной системы управления и т.п.

При этом цели у гарантийного удержания по сути две: (i) стимулировать подрядчика к надлежащему выполнению работ (в согласованном объеме и в предусмотренные договором сроки) и (ii) обеспечить облегченную для заказчика возможность быстро и эффективно возместить собственные убытки и расходы, связанные с неисправностью подрядчика: расходы на устранение заказчиком недостатков собственными силами или с привлечением третьих лиц, иные убытки заказчика. Потенциально, из суммы гарантийного удержания могут быть удержаны и суммы неустойки, подлежащей уплате подрядчиком по договору за те или иные нарушения (при соблюдении, конечно, крайне желательного правила о том, что возможность удержания неустойки из любых сумм, подлежащих оплате подрядчику, предусмотрена договором (см. выше).При этом отмечу, что по мнению Верховного суда РФ удержание заказчиком любых сумм из гарантийных удержаний не является зачетом (на самом деле, по моему мнению, неочевидный вывод).

Так, в широко известном определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, было указано, что условие договора подряда о гарантийном удержании является одним из законных способов изменить диспозитивное правило ГК РФ об оплате работ после их окончательной сдачи.

Реализация заказчиком условия о гарантийном удержании при выявлении дефектов в пределах гарантийного срока в форме отказа от выплаты части отложенного платежа, соразмерной расходам заказчика на устранение выявленных дефектов, не является зачетом.

Другими словами, Верховный суд РФ предлагает смотреть на гарантийные удержания и на порядок их выплаты (или невыплаты) подрядчику, как на специфическое условие об оплате цены работ по договору подряда. Видимо, будет правильным говорить, что это условие об оплате определенной части цены работ, поставленное под оговоренное сторонами условие (в коннотации ГК РФ «Обусловленное исполнение обязательства»). Возможность подобного подхода без проблем согласуется и с упомянутой уже ГК РФ, которую, конечно, следует оценивать как диспозитивную.

Однако, представляется, что обеспечительные возможности гарантийного удержания можно использовать в еще более широком контексте.

Так, в договоре подряда может быть предусмотрено, что согласованная сторонами сумма гарантийных удержаний выплачивается подрядчику не только в случае полного завершения работ (ввода результата работ в эксплуатацию), но и при условии завершения работ в согласованный сторонами срок.

Другими словами, при просрочке выполнения работ сумма гарантийного удержания попросту НЕ будет выплачиваться подрядчику, полностью или в части (в зависимости от того, как это предусмотрено договором). В этом случае гарантийное удержание будет выполнять, по сути, ту же функцию, которую выполняет классическая неустойка – оно будет стимулировать подрядчика к своевременному выполнению работ (т.к.

в случае нарушения срока выполнения работ подрядчик не получит часть согласованной сторонами цены работ), а также будет компенсировать убытки заказчика от просрочки исполнения без необходимости эти убытки доказывать.Представляется, что такой подход к оплате гарантийного удержания согласуется и с позицией Верховного суда РФ (выраженной в определении от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564), и со ГК РФ (предусматривающей, в частности, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену …, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок…), и со ГК РФ (устанавливающей, что исполнение обязанностей может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон).Такое использование гарантийных удержаний, по существу, означает принятие данным институтом на себя функций неустойки за нарушение, в частности, срока выполнения работ по договору подряда. При этом, поскольку выплата/невыплата гарантийного удержания полностью или в части представляет собой определенный порядок оплаты работ, риска применения ГК РФ и снижения неустойки в данном случае не будет, что является для заказчика колоссальным преимуществом.Конечно, нельзя исключать опасности переквалификации судом таких условий выплаты гарантийного удержания в условия о неустойке. Однако это, во-первых, потребует определенного творческого подхода со стороны суда, во-вторых, максимальный риск в данном случае будет, видимо, не больше чем риск непосредственного установления неустойки за соответствующее нарушение.Безусловный плюс же состоит еще и в том, что даже расторжение договора не прекращает согласованных сторонами условий о выплате гарантийных удержаний (см., например, ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу № А33-3252/2009, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564).(9) Правило девятое (также неочевидное): подстраховывайтесь в договоре от риска последующего снижения неустойки.По вопросу о снижении неустойки сломано немало копий.

Я же предлагаю сосредоточиться на проблеме о том, можно ли митигировать риск такого снижения уже при заключении договора подряда и каким именно образом это сделать?Здесь можно предложить несколько тезисов, которые, однако, не являются панацеей и не могут, конечно, означать стопроцентную гарантию от снижения неустойки.Во-первых, надо сразу оговориться, что полностью застраховаться в договоре подряда от потенциального будущего снижения судом неустойки нельзя. Т.е. нельзя написать в договоре, так сказать «в лоб», что установленная договором неустойка снижению не подлежит. По этому поводу в 69 пункте № 7 суд прямо отметил, что

«заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения ГК РФ являются ничтожными ( и , и ГК РФ)»

.Во-вторых, это не означает, что любые условия в этом отношении будут совсем уж бесполезны.

Ниже я привожу несколько советов, которые помогут в дальнейшем, при оспаривании ответчиком неустойки, защититься от этого.Прежде всего, отмечу, что суды редко утруждают себя подробной мотивировкой решения о снижении неустойки.

Как правило, они опираются на несколько нижеизложенных постулатов: (а) неустойка по своей природе должна носить компенсационный характер;(b) неустойка должна быть направлена на восстановление прав истца/кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком;(с) неустойка должна быть соразмерна нарушению (т.е. и ее размер, и общая сумма должны соответствовать существу и степени нарушения обязательства ответчиком);(d) взыскание неустойки не должно влечь необоснованную/недобросовестную выгоду для кредитора;(f) неустойка должна взыскиваться исходя из того, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для ответчика/должника, чем условия правомерного пользования. Из этих постулатов и надо исходить при формулировании условий о неустойке с тем, чтобы уменьшить риск ее снижения в дальнейшем.(1) целесообразно зафиксировать в договоре, что установленная им неустойка представляет собой адекватную, соразмерную, разумно согласованную сторонами меру ответственности и достаточную компенсацию в случае нарушения соответствующего условия договора.

Подобное условие, конечно, не будет означать полную и безоговорочную защиту кредитора от снижения установленной неустойки, но, по крайней мере, будет дополнительным аргументов в защите от заявлений подрядчика о том, что неустойка была установлена в договоре несоразмерно, в нарушение его разумно понимаемых интересов и т.п.

Интересно, что в англо-правовой договорной доктрине рекомендуется для того, чтобы исключить риск невзыскания судом заранее оцененных убытков по той причине, что суд признает их штрафом (отдаленная, но аналогия с континентально-правовой проблемой снижения неустойки), прямо фиксировать в договоре, что данный вид ответственности штрафом не является: «… asliquidateddamagesandnotasapenalty» (см.: KennethA. AdamsAManualofstyleforcontractdrafting. Third edition. American BAR Association& Business Law Section.

С. 254). Конечно, подобное условие тоже не будет безусловной гарантией, однако создаст хорошую базу для защиты;(2) необходимо устанавливать одинаковый размер ответственности у заказчика и у подрядчика;(3) крайне желательно вводить ограничение на общую сумму неустойки, чтобы исключить превышение суммы неустойки над суммой основного долга;(4) необходимо (см.

выше) устанавливать процентную неустойку от суммы долга, а не от общей цены договора;(5) целесообразно устанавливать так называемый «graceperiod» на небольшой период просрочки, т.е. давать подрядчику возможность без начисления неустойки исправить допущенное нарушение в определенный договором период времени.

Как вариант, можно также устанавливать пониженный размер неустойки на незначительный период просрочки (например, календарную неделю) и более значительный, если просрочка исполнения затянулась;(6) целесообразно устанавливать средний общерыночный размер неустойки.

Так, сравнительно безопасным является установление неустойки в размере от 0,01% до 0,05%, т.к.

такой размер близок к двойной учетной ставке от суммы долга за каждый день просрочки;(7) важно не забывать, что инициатива снижения неустойки должна исходить от подрядчика и бремя доказывания несоразмерности и необоснованности неустойки возлагается именно на него.

Интересно, что в некоторых случаях, суды пытались снижать неустойку по собственной инициативе, без соответствующего заявления должника/ответчика, со ссылкой на злоупотребление кредитором/истцом своим правом ( ГК РФ). Однако Верховный суд РФ навел в этом вопросе порядок, признал снижение неустойки незаконным и справедливо указал, что

«реализация кредитором основанного на договоре права на взыскание неустойки, размер которой согласован участниками договора, не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных ГК РФ»

(определение ВС РФ от 29.05.2018 по делу № 301-ЭС17-21397).

Правомерно ли в договоре на оказание услуг прописывать штраф за ненадлежащее выполнение услуг в размере 10 тыс

При нарушении одной из сторон договора поставки своих обязательств законом предусмотрена определенная процедура реализации своих прав. Первым обязательным шагом является составление письменной претензии.

Это мера, которая позволит урегулировать конфликт в добровольном порядке, без обращения в судебные инстанции.

За неисполнение обязательств

В случае просрочки за неисполнение обязательств, законодательством либо соглашением предусматривается обязанность должника уплатить кредитору неустойку, сумма которой определяется в твердом эквиваленте – штрафе или в форме регулярно начисляемых платежей – пени. Если же за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств предусматривается неустойка, то убытки должны быть возмещены в части, которая не покрывается неустойкой.

Соглашением могут предусматриваться ситуации, при которых можно рассчитывать только на неустойку, а не на возмещение убытков и иных компенсационных выплат.

Неустойка в случае расторжения договора подряда

При расторжении договорных отношений потерпевший может настоять на том, чтобы ему была выплачена неустойка из-за сложившейся ситуации. Неустойка рассчитывается по положениям ст. 395 ГК РФ.Иными словами: акт выполненных работ из-за расторжения контракта подписан не был.

Следовательно, они не были выполнены. Подрядчик деньги от заказчика получил, но ничего не исполнил согласно договору.

Его действия подпадают под ст.

395 ГК РФ, где сумму предоплаты придется вернуть заказчику, а также размер нанесенного ущерба, если он доказуем.

Порядок взыскания

Выполнение условий взаимодействия, соблюдение взятых обязательств в соответствии с договором — основная обязанность стороны договора, в противном случае возможны установленные последствия, в том числе санкции. неустойки общий, для этого необходимо:

  • Обосновать требования и привести доказательства своих доводов.
  • Соблюсти претензионный порядок урегулирования спора (составить претензию о взыскании и направить ее должнику).
  • Обратиться в суд с исковым заявлением о взыскании долга.
  • Рассчитать размер неустойки.

Механизм расчета определяется в соответствии с законом или договором. Срок, за который взыскивается неустойка, тоже определяется в соответствии с соглашением.

Обычно она взыскивается за весь период неисполнения или ненадлежащего исполнения до момента принятия решения судом.

Нельзя попросить суд принять решение о взыскании санкции по день фактического исполнения (как в случае с процентами по ).

В настоящее время судебная практика исходит из того, что единовременное взыскание неустойки и процентов по за пользование чужими денежными средствами недопустимо.